前沿 | 周光权：刑法对财产犯罪的认定需要尊重民法

周光权

清华大学法学院教授

文章来源：《中国法律评论》2023年第4期思想栏目，原载于“中国法律评论”微信公众号。本文为“蓟门决策”精编节选版。如体验完整版，请点击文末“阅读原文”。

在《民法典》颁布之后，如何准确把握法秩序统一性原理，处理好刑法和民法的关系，对于贯彻罪刑法定原则，妥当处理相关案件，都具有重大影响。

要准确处理财产犯罪认定中的刑民关系，值得讨论的至少有如下问题：一方面，刑法判断必须顾及民法立场，认定财产犯罪时应当尽可能做与民法相同的一致性理解。另一方面，在全面、准确把握法秩序统一性原理基本内涵的前提下，还需要结合我国《民法典》的具体规定以及司法实务的现实，正视财产犯罪领域刑法判断和民法立场的“同与不同”，仔细梳理财产犯罪中刑法判断和民法立场之间的相同点，承认对民法做出变通性理解，同时对出现这种分歧的原因进行深度分析，厘清财产犯罪中刑法固有的违法性判断的界限，拒绝做完全与民法无关的“刑法独立性”理解。

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一

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财产犯罪中刑法对民法的从属性理解

（一）法秩序统一性原理的基本要求

对于法秩序统一性原理的内涵，见仁见智。在处理财产犯罪时，对于这一原理的共识是：为充分发挥规范对于行动的指引功能，在民法上合法的行为尤其是权利行使行为，不应该成为刑法上的犯罪。换言之，其他部门法上所允许的行为不构成犯罪，这一底线原理必须坚持，刑事司法不能无视前置法的态度。

在刑法与民法规范的保护目的相一致的场合，刑法应当从属于民法，最大限度地顾及民法立场，这是法秩序统一性的当然要求。换言之，在民事违法不存在时，应当断然否定待处理案件中行为的犯罪性。行为具有民事违法性时，也只不过是为财产犯罪的认定提供了“底限支撑”，这个意义上民事违法和刑事犯罪是“烟”与“火”的关系。

（二）刑法从属于民法：类型性问题

事实上，在当下中国刑法学中，对财产犯罪的认定，总体上尊重和顾及了民法立场，这里择其要者加以论述。

1.刑法中的财产概念。毋庸置疑，刑法必须保护财产。但是，刑法应当保护何种财产，一直是有争议的问题。相对缓和的主张是，刑法中对财产犯罪的认定，原则上应该以民法上的权益为出发点，从属于民法。上述相对缓和的主张即为法律经济财产说。这一主张可以避免刑法保护其他法律所否定的利益，防止形成价值矛盾。

2.刑法中财物的他人性。在刑事个案中，是否存在值得刑法保护的具体财物，以及盗窃等夺取罪中的财产是否属于他人，原则上均应当依照民法的立场来判断，从而出现所谓的民法从属性问题。只有在民法上得以评价为他人之物时，该财物才能受刑法所保护，从而成为盗窃等罪的对象。对于民法上不作为物加以保护的对象，例如人的尸体等，就不是财产犯罪的对象，但能够成为妨害社会管理秩序罪的侵害对象。

3.合同关系与财产犯罪。（1）二重买卖的认定。实践中，发案率最高的二重买卖主要是“一房二卖”的情形。在二重买卖中，随着买卖合同的成立，所有权就转移给买主甲，卖主乙对财物的占有就属于受委托对他人财物的临时性占有。出售人将已经出卖过的财物再次出售，如果该财物为动产的，在其所有权已经转移给第一个买主后，卖主的行为侵害了第一个买主的所有权，其属于将代为保管的他人财物进行侵占后再处分给第三人，理应构成侵占罪；如果该财物是不动产，卖主在办理转移登记之前将财物实际转移给第三人，且完成不动产登记的，也构成对自己占有、他人所有的财物的侵占。

（2）交易惯例与诈骗犯罪。在处理刑民交叉案件时，必须考虑在民事交往中，当事双方长期以来如果已形成某种交易习惯的，在认定犯罪成立与否，判断行为性质时，必须充分尊重这种交易习惯，刑事司法不能无视交易习惯，强行介入纠纷处理过程，不宜轻易判定取得财物一方的行为缺乏法律依据，进而轻易地认定财产犯罪的成立。这一点，在（合同）诈骗罪中表现得最为突出。

4.不法原因给付与财产犯罪。不法原因给付，是指基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因而为之给付。民法上一般认为，不法原因给付会否定给付人的返还请求权，其规范目的在于对不法给付行为进行一般预防，以强化国民对于法秩序的信赖和对善良风俗的信念。民法的这一制度直接影响到刑法的适用：既然民法不保护不法原因给付行为，原则上刑法也不应当加以保护。对此，涉及两类问题：

（1）不法委托与侵占罪。侵占罪是否成立的判断，要考虑被害者的返还请求权能否按照民法的标准予以确定，刑法的判断在这里需要考虑法秩序统一性，不能产生规范适用上的矛盾，即受领者如果已经取得所有权的，其拒不退还的行为不会构成侵占罪。

（2）不法原因给付与诈骗罪。我国司法实践对于受欺诈之后实施的不法原因给付案件，通常会认为取得者构成诈骗罪。主要理由是：从民事视角看，给付人对于财产的所有权、占有权均值得保护，其正是因受领人的欺骗行为才实施了不法原因给付行为，因此，其并未丧失损害赔偿请求权。换言之，诈骗行为在先，不法原因给付在后，没有行为人的诈骗行为，被害人就不会处分财产，行为人当然成立诈骗罪。

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二

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财产犯罪中刑法对民法的变通性理解

必须指出，法秩序的统一绝不意味着不同部门法之间对同一概念的使用、理解都必须“严丝合缝”地一致，对于法秩序的统一不能做机械理解，而应当基于宪法的价值评价，坚持实质的法秩序理念。

在财产罪中，刑法对民法中相关概念的变通理解，除了类似于盗窃罪的对象、毁坏的含义等公认的问题之外，在具有一定争议性的以下情形中，刑法对概念的使用及其由此产生的“固有的违法性判断”也明显有别于民法立场。

（一）财产罪的保护法益

对于财产犯罪的保护法益，相关研究多在协调刑法与民法之间的关系的语境下探讨，亦即，刑法的处罚范围究竟是应从属于民法上的要保护性判断，还是允许刑法的判断独立于民法？主张刑法绝对从属于民法的学者会将财产犯罪的保护法益定位于仅保护所有权，其基本考虑是：所有权是财产权的基本内容，刑法只不过是对民法上所保护的财产权归属给予刑罚保障，是“第二次规范”，因此，财产罪的成立与否，不能不考虑民法上对某种权利是否提供保护，否则就可能不符合法秩序统一性，过于扩大刑罚处罚范围，违背刑法谦抑性。

所有权说的这种理解最贴近民法立场，应该说基本上处在正确的方向上。按照所有权说，所有权人可以从盗窃犯手中夺回自己的财物，盗窃犯的占有不值得保护，法律只能保护所有权人，其行为不成立盗窃罪；使用胁迫方式主张债权的，因为行为人在民事上能够主张所有权或获得财产性利益，其不能成立敲诈勒索罪。但是，所有权说的缺陷在于：

（1）主张刑法判断绝对受制于民法，不能很好地解决实务争议，难以及时有效地回应实践争议。按照这种立场，在民法上对所有权难以确认的场合，财产罪就不成立。但是，在社会处于转型期、所有权和占有权分离等财产关系极其复杂的社会背景下，所有权的确认有时很困难。如果彻底贯彻所有权说，就会出现一定问题。

（2）法益保护不周延。如甲从盗窃犯乙手中夺取赃物的，按照所有权说，由于乙不能主张所有权，被告人甲就不构成抢夺罪。再如，甲伪造证件将丙所有的汽车质押给乙，不久又将乙占有的该汽车偷回的，虽然汽车的所有权人是丙，但刑事判决也应当承认甲对乙占有汽车的财产侵害，此时所依据的显然不再是所有权说。

（3）按照所有权说，对他人有所有权的财物，因为行为人对民法有误解而认为是自己所有的，其就没有犯罪故意，财产罪就不能成立。

（4）所有权说会导致享有所有权者的私力救济泛滥。例如，所有人在任何时间从盗窃犯手中抢回自己的财物的，也不构成财产犯罪，进而导致财产秩序混乱。

因此，如果考虑刑法在社会治理中有维持财产秩序的使命，那么，所有权之外的占有也值得保护。同时，不问占有合法与否，事实性支配这种客观状态本身就有保护的必要，所有权、占有都是财产犯罪的保护法益。

（二）违禁品的刑法地位

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年4月2日）第1条第4款规定：“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。”对于这一解释结论，如果坚持财产罪的保护法益是所有权说，再结合民法立场进行判断，也许值得质疑。《民法典》第116条规定“物权的种类和内容，由法律规定”。

与此相关，《治安管理处罚法》第11条对于毒品、淫秽物品等违禁品明确规定了应当收缴，如此一来，任何人都不可能对违禁品主张物权，即违禁品在民法中并不能成为合法财产。在毒品交易中，由于交易行为违反法律强制或禁止规定而无效，双方都未取得对方所交付的金钱与毒品的所有权。因此，当贩毒者甲未经购买毒品者乙的同意，取回毒品时，甲的行为并未侵害乙的所有权或合理占有，因而不构成盗窃罪。但是，第三人丙从乙处盗走毒品的，需要承认乙的占有值得保护，因而其成立盗窃罪。如果坚持刑法从属于民法的立场，对盗窃毒品的行为定罪就等于是对不属于合法财产的违禁品提供刑法保护。

此时，基于刑事政策的考虑合理地解释财产罪的保护法益，肯定刑法上违法判断的相对性可能就是必要的。否则，对于盗窃、抢劫毒品的行为，该违禁品的占有人无法进行正当防卫。

违禁品之所以能够成为财产犯罪的对象，主要考虑是：一方面，因为财产罪保护的占有是人对财物事实上的占有关系，违禁品的占有人无法实施法律上的处分，如不能进行买卖。但是，占有人仍然有事实处分权能，如销毁毒品。因此，对其持有的违禁品，受刑法保护的法益即事实性处分的权利仍然存在。

另一方面，在针对违禁品的合法没收手续采取以前，他人对违禁品的占有都是平稳占有，对之予以侵害，可能构成财产犯罪。所以，占有违禁品状态本身需要保护，这归根到底是为了维持占有状态背后的财产秩序而非财产权益本身，即刑法保护违禁品占有者的权利，不是宣告其对违禁品的持有、处置行为具有合法性，更不是为了保护其所有权，而是为了确保国家司法机关日后可以按照法定程序追缴这些财产。

（三）财产占有的具体判断

1.刑法中更为事实化的占有概念

民法上的占有必须是基于为自己占有的意思，善意、平和及公开地进行，强调财物的合法性；同时，在民法上，承认由对财物的事实上统领而形成的直接占有，如担保财物占有人、承租人的占有；也肯定因某种法律关系而形成的间接占有，如出租人对财物的占有。但否认占有辅助人的占有。总体而言，民法上的占有更为观念化、抽象化、社会化、规范化。

刑法上的占有，是因事实上对物具有的支配而形成的统领、控制关系，强调占有的事实和状态本身，而不以存在所有的意思、善意、平和占有为必要，占有关系是因为合法取得还是由非法行为所致，都不是关键，也不以民法上有处分权利为限。

2.关于金钱的占有

对于金钱的占有，刑法和民法的立场也会存在一定差异。在刑法上，对于金钱的性质可以和民法的认识有所不同。例如，就指定了合法用途的金钱能否成为侵占罪的对象而言，刑法上所强调的是，按照委托人的委托意思保管财物，没有必要从民法的角度来考虑问题。因此，对于被指定了合法用途的托管金钱，应当尊重委托人的意思，从法律上保证委托人必须按照预定的用途来使用金钱。另外，即使被指定合法用途的委托金，作为货币没有被特定，但只要金额被特定，就可以将该金额看作为特定的财物。

此外，金钱在特定情形下，也可以和一般的动产“同视”，这一点在民法上也并非完全不被认可。以金钱作为质押标的物，在其特定化且移交给债权人占有之后，其就可以发挥动产的效果。这和刑法上将特定化的金钱评价为侵占罪中的财物的旨趣是相同的。

3.关于死者的占有

最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（2005年6月8日）第8条规定，“在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚”。

笔者认同“死者生前占有（有限延续）说”的论证进路，认为被害人的死亡由行为人引起，行为人与被害人之间存在特定的侵害和被侵害关系，故有必要承认死者生前的占有，在其死亡后的极短时间内还值得继续受到刑法保护，不应当受到行为人侵害，从而对占有概念做不同于民法的规范评价。

当然，这种学说的适用范围必须受到限制：（1）取得财物者必须是先前侵害被害人的行为人；（2）取得财物的行为与先前的侵害行为时间间隔极短、几乎同时存在；（3）取得财物与先前的侵害行为几乎在同一场所。那么，在第三者取得被害人财物的场合，就不应该承认死者生前占有的延续，用以区分做出杀害行为的被告人的临时起意取财行为和无关第三人的取财行为，从而使得后一种情形下的行为人判处更轻的刑罚。

如此说来，占有的事实性支配并不是纯事实的，而是需要规范判断。这里所谓的规范判断，是指在判断主体是否存在占有时，需要考虑社会一般人的观念，即社会一般人认为在被害人刚刚死亡后，被害人是否仍然占有财物。

（四）财产损害的刑法判断

行为人用不当方式主张债权的，从民法的角度看，可能广泛承认被害人的财产损害。

（1）形成特定之债的情形。例如，甲为购买乙制造的农用摩托车而付全款后，乙不交付标的物，甲乘乙不注意之机将其骑走的，民法上会认为甲要主张债权，只能通过民事诉讼途径，该侵权行为造成了被害人的财产损害。但是，刑法上可能会考虑甲具有给付请求权，其以平和手段取走财物并不违反民事法秩序，在债务人负有向行为人为所有权转移的对待给付时，其无法请求甲返还被擅自取走之物，从而认定乙没有实质的财产损失，进而认定甲无罪。

（2）存在种类之债的情形。甲购买乙生产的5台农用机械，付款后乙不交付财物，甲从乙生产的100台器械中取走5台的，民法上也可能认为该行为侵害了债务人乙的选择权，可以认为被害人有财产损失。如果完全从属于民法的考量，刑法上就可以认为既然行为人侵害被害人的选择权，就有罪。但是，刑法上对于被害人财物损失的判断更为实质化，选择权受损不等于刑法上的财产损失存在，因为民法上规定选择权的目的，在于为促进债务人乙及时履行债务而设计出财产分配选择的制度，但刑法上需要考虑行为人和被害人之间的利益平衡。

（3）关于金钱之债的情形。例如，乙欠甲5万元货款一直未支付，甲从乙商店的收银台中取走乙未归还的5万元的，也应当认为在债务总额的范围内被害人没有财产损害。总之，在上述情形中，如果严格按照民法立场，并坚持绝对禁止私力救济的思路，行为人的行为应当使对方产生了财产损害。但刑法对于财产损害的判断需要坚持不过度介入或取代民法的财产分配机制的立场，其对于损害的判断比民法更加实质化，从而形成与民法判断存在一定差异的“整体财产损害说”的立场。

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三

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财产犯罪中“刑法独立性”的拒绝

（一）刑法对民法做出变通理解是正常现象

绝对的民法从属性既不符合惩治财产犯罪的司法现状，也不符合犯罪判断的学理和逻辑。因此，应当肯定刑法对民法做出一定程度的变通理解乃是难以避免的现象。主要理由在于：

1.刑法固有的违法性判断

所谓法秩序的统一性，是从正义思想中推导出来的，不是逻辑上的，而是评价上的、公理式的一致性，即从规范性视角观察众多法规范时，所反映的是这些规范应当以自身不发生矛盾的统一体加以把握的一种观念，而非意味着现实中的具体法律条文之间没有矛盾要素。因此，法秩序统一性的真正含义是“法规范的集合”不存在内在的、根本的矛盾，是目的论、规范论层面的统一。

那么，仅以《民法典》的某个条文为根据，理解某些犯罪的保护范围或者进行刑事违法性判断，是将法秩序统一性降格为“部门法之间的统一”，存在方法论上的缺陷。对此，笔者认为，禁止将其他部门法或整体法秩序所不反对的行为认定为犯罪，这是谁都不会反对的。但是，在具体刑事违法性的判断上，“以违法的统一性为基础进行违法的相对性判断”的说法是似是而非的，相对于作为实定法的民法和行政法而言，刑事领域的违法性判断本来就是不同法域的思考和评判，无法简单地与民事或行政违法性进行比较，刑事、民事和行政违法性的判断是各自用其法域的标准评判行为的违法，都是各自的、固有的违法性判断，讨论其独立或者从属，意义相对有限。

归结起来，刑法和民法对于财产分配秩序的功能存在差异：民法的规制逻辑强调事后的利益衡平；刑法的目的在于保护法益与维持规范的效力。因此，刑法对于财产权利不那么清晰的情形，也需要维持现有的占有状态，进而防止重大侵害的发生，或最终维护所有权人的财产权。那么，为了实现不同于民法的刑法规范目的，在刑法与民法这两个不同的部门法中，就与财产犯罪有关的相同概念做出不同理解是完全可能的，刑法对民法上的概念并不绝对从属，在刑法解释论上基于刑法本身的规范目的进行相对的变通理解是可以接受的、必要的。

2.受到财产犯罪模式制约的刑法变通理解

讨论财产犯罪的成立范围，当然要放在民事实体法确定的这个权利关系当中去考虑。但是，刑法保护的范围是适度扩大还是有意缩小，涉及两种与财产犯罪有关的思考模式：民法依存模式和秩序维持模式。民法依存模式主张，财产犯罪的成立从属于民事实体法上“静态的”权利关系，行为违反民事实体法预定的权利关系的，就成立财产犯罪。

对这种立场加以彻底化，就是犯罪认定绝对依赖于、从属于民法的民法依存模式。相反，对民事实体法的权利关系及概念从属性加以否定，对支配民事关系的原则或者秩序加以肯定和保护，行为对“动态的”财产秩序（而不仅仅是财产权利）有所侵害的，就是财产犯罪。对这种想法加以彻底化的立场是秩序维持模式。对这两种模式加以极端化的观点，都不值得支持。

由于上述模式（民法依存模式和秩序维持模式）均有所不足，相对缓和的主张就具有合理性，此时，在刑法领域对民事权利的保护、对民法概念的使用等适度做出不同于民法的变通理解，就是理所当然的。

3.刑法功能主义的考量

刑法对财产犯罪的处理，有时候是出于刑法功能主义的考量，希望在个案裁判中尽可能地回应国民的一般价值观念，从而得出与“完美体系的演绎思维”不同的结论。实践导向的刑法教义学重视刑法判断的“可视化”，其至少有以下两层含义：一方面，尽可能在经验主义、存在论的意义上理解刑法、处理案件，尽量得出符合国民规范意识的结论。另一方面，重视刑法的社会功能，关注刑法作为规制社会的手段应当发挥什么样的作用。

因此，即便是在刑法领域内，在盗窃罪和侵占罪之间试图一体地理解占有概念也是不可能的，在刑法和民法之间，对某些概念做出差异性理解更是再正常不过的事情。

（二）财产犯罪中刑法对民法的合理态度：必须反对刑法独立性

1.脱离民法的“刑法独立性”之疑问：两个范例

不可否认，在认定财产犯罪时，学理上存在脱离民法的“刑法有意曲解民法”或“刑法独立性”的主张，将刑法对财产的保护扩展至维持与财物有一定关联的、平和的社会秩序。

但是，很难想象完全脱离民法的“刑法的所有权”这种奇特的概念，否则，就会遇到刑事审判认定被告人因毁坏他人的建筑物构成犯罪，未来的民事审判又肯定该财物的所有权归属于被告人本人的情形。

2.财产犯罪中刑法的应有立场：判断是否存在“高度的民事权利根据”

毋庸置疑，在刑法学中，确实存在仅仅为了维护财产秩序甚至是财产关系背后的社会秩序，离开民法的“刑法上的所有权”或者“刑法上的他人性”这种“刑法独立性”的观点。

但是，对于处理财产犯罪的“刑法独立性”思考模式，不应当予以认可。刑事上要考虑民法的基本规则或规范意图，即便可以认为刑法和民法由于规范目的不同，在具体判断或概念使用上有一定差异，但是，对刑事案件的处理也不能完全不顾及民法的基本取向，不仅要有“民事权利的影子”，而且应当存在“高度的民事权利根据”时，才能成为刑法中财产犯罪所要保护的对象。

基于上述立场，对于财产犯罪中刑法和民法关系的处理，应当大致承认的规则是：

（1）刑法中夺取罪规定的保护客体并不完全从属于民法，而是有一定程度的扩张，在民法上的权利关系错综复杂，所有权归属于谁暂时难以确定，被害人的占有极有可能被认定为存在高度的民事法上的权源的前提下，就应该认定被害人的占有属于具有民事性的利益，值得刑法加以保护。

（2）相对于行为人而言，被害人处于类似或接近于所有权人的地位时，该财产权益就值得刑法保护，因此，盗窃违禁品、对于杀害被害人后立即取得其财物的，盗窃罪都能够被肯定。

（3）主张债权的行为能够为社会所容忍或实际使得被害人的债务消灭的，被害人不存在民事权益受损意义上的财产损失，行为人难以成立敲诈勒索罪。

（4）对于刑法上逾越了变通理解民法的界限，跨入故意曲解民法范畴的“刑法独立性”解释应当尽可能避免。如此一来，将不法原因给付行为认定为侵占罪，以及将民事上无效的、针对销赃所得的“请求权”作为财产，进而肯定诈骗罪的成立等思考方法，都是值得质疑的。

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结语

刑法对财产犯罪的认定需要尊重民法，避免与民法基本取向相冲突，因此，刑法的违法性判断不是独立的。刑法保护财产权原则上应该以具有民事权益为出发点，总体上应当对民法概念做出一致性或从属性理解，进而维护法秩序统一性原理。

刑法必须在维护财产权益和维护财产秩序之间取得平衡，不得不走“中间路线”，由此变通地理解民法概念，肯定刑法固有的违法性，就是合理且务实的态度。这个意义上的法秩序统一不是逻辑上的统一，而是评价上、规范判断上的统一。仅仅为了满足处罚必要性的需要，故意生硬地曲解民法从而滑向“刑法独立性”的做法是不妥当的，可能冲击罪刑法定原则，也无助于刑法谦抑性的实现。

编辑：姚艳

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